แนวข้อสอบ
ปัญหาคำพิพากษาศาลปกครองคดี JTEPA เปรียบเทียบ คดีแถลงการณ์ร่วมไทยกัมพูชา
แถลงการณ์ของ ๕ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ความเห็นต่อคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/๒๕๕๑ รับคำฟ้องกรณีแถลงการณ์ร่วมระหว่างรัฐบาลไทยและรัฐบาลกัมพูชา เรื่องการขอขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลก และกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา
ตามที่ศาลปกครองกลางได้มีคำสั่งในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/๒๕๕๑ เมื่อวันที่ ๒๗ มิถุนายน ๒๕๕๑ ให้รับคำฟ้องของผู้ฟ้องคดีทั้งเก้า ที่ขอให้ศาลปกครองเพิกถอนการเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯต่อคณะรัฐมนตรีโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ เพิกถอนมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้ลงนามในร่างแถลงการณ์ร่วมฯและเพิกถอนการลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ นอกจากนี้ศาลปกครองกลาง ยังได้มีคำสั่งกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษาไปในคราวเดียวกัน
ด้วยความเคารพต่อศาลปกครองกลาง คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ทั้งห้า ดังมีรายนามตอนท้าย ขอแสดงความคิดเห็นทางกฎหมายตามระเบียบวิธีทางวิชาการ ต่อคำสั่งศาลปกครองกลางดังกล่าว ดังต่อไปนี้
๑. หลักนิติรัฐเรียกร้องให้การกระทำขององค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนทั้งหลายต้องชอบด้วย
กฎหมาย โดยมีองค์กรตุลาการทำหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยกฎหมาย
อย่างไรก็ตาม มีการกระทำบางประเภทที่โดยทั่วไปแล้ว ไม่อยู่ภายใต้การควบคุมของ
องค์กรตุลาการ เช่น การกระทำที่มีลักษณะเป็นเรื่องในทางการเมือง หรือการกระทำในเรื่องนโยบายของฝ่ายบริหาร เป็นต้น วิชานิติศาสตร์เรียกการกระทำลักษณะนี้ว่า การกระทำทางรัฐบาล (Act of State; Acte de gouvernement; Regierungsakt) ซึ่งหากระบบกฎหมาย ต้องการให้มีการควบคุมตรวจสอบการกระทำดังกล่าวในทางกฎหมาย ก็จะบัญญัติไว้อย่างชัดเจนเป็นเรื่องๆในรัฐธรรมนูญ และมอบหมายให้ศาลรัฐธรรมนูญ มีอำนาจวินิจฉัยชี้ขาดภายใต้เงื่อนไขที่รัฐธรรมนูญกำหนด กรณีใดที่ไม่ได้บัญญัติไว้ การตรวจสอบการกระทำทางรัฐบาล ย่อมไม่อาจกระทำได้ในทางกฎหมาย แต่ต้องควบคุมตรวจสอบกันในทางการเมืองเท่านั้น
๒. เหตุที่การกระทำทางรัฐบาล ไม่ตกอยู่ภายใต้การควบคุมโดยองค์กรตุลาการ นอกจากจะเป็นเพราะโดยปกติทั่วไป การกระทำดังกล่าว ไม่กระทบสิทธิหรือไม่ก่อให้เกิดความเดือดร้อนเสียหายแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเฉพาะแล้ว การกระทำทางรัฐบาล ยังมีธรรมชาติที่มีลักษณะเป็นปัญหาหรือประเด็นทางการเมืองที่มีข้อจำกัดอย่างยิ่ง ในการใช้กฎหมายเป็นเกณฑ์หรือเป็นเครื่องมือในการควบคุมตรวจสอบและหากให้องค์กรตุลาการ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ศาลปกครองเข้ามามีอำนาจควบคุมตรวจสอบได้ ผลก็จะกลายเป็นว่า ศาลปกครองมีความสามารถ ในการตัดสินใจเรื่องราวในทางบริหารหรือนโยบายได้เองโดยที่ไม่จำเป็นต้องรับผิดชอบทางการเมืองต่อผู้ใดทั้งสิ้น
๓. การพิจารณาว่า การกระทำใดเป็นการกระทำทางรัฐบาล ไม่อาจพิจารณาได้จากหลักเกณฑ์ในทางองค์กรเท่านั้น โดยเฉพาะอย่างยิ่ง องค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนดังเช่นคณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี และรัฐมนตรี ซึ่งใช้อำนาจกระทำการได้ ทั้งการกระทำทางปกครองและการกระทำทางรัฐบาล การพิจารณาว่า การกระทำขององค์กรเหล่านี้เป็นการกระทำทางปกครองหรือการกระทำทางรัฐบาล จึงต้องใช้ทั้งหลักเกณฑ์เรื่องที่มาของอำนาจ และหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหาประกอบการพิจารณาด้วย
๔. ในส่วนของหลักเกณฑ์เรื่องที่มาของอำนาจ ต้องพิจารณาจากประเภทของกฎหมายที่ให้อำนาจแก่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีกระทำการ กล่าวคือ ในกรณีที่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรี กระทำการโดยอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีนั้นย่อมกระทำการในฐานะ “รัฐบาล” ใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญ และการกระทำนั้นเป็นการกระทำทางรัฐบาล เช่น นายกรัฐมนตรีอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ถวายคำแนะนำให้พระมหากษัตริย์ ตราพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร พระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎรนั้นก็เป็นการกระทำทางรัฐบาลและไม่อยู่ภายใต้การควบคุมของศาลใด ในทางกลับกัน ในกรณีที่คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีกระทำการโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติ คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี หรือรัฐมนตรีนั้นย่อมกระทำการในฐานะเป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” (คำตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒) หรือเป็น “ฝ่ายปกครอง” (คำตามตำรา) ใช้อำนาจปกครองและการกระทำนั้นเป็นการกระทำทางปกครอง เช่น นายกรัฐมนตรีอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติออกกฎหรือคำสั่งทางปกครอง กฎหรือคำสั่งทางปกครองนั้นก็เป็นการกระทำทางปกครองและอยู่ภายใต้การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายโดยศาลปกครอง
๕. ในส่วนของหลักเกณฑ์ในทางเนื้อหา ต้องพิจารณาจากลักษณะของการกระทำนั้นๆ ซึ่งการกระทำทางรัฐบาลอาจแบ่งได้เป็น ๒ กลุ่มหลัก
กลุ่มแรก คือ การกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร เช่น การตราพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร การตราพระราชกฤษฎีกาเปิดประชุมสภา การที่สภาผู้แทนราษฎรลงมติเห็นชอบบุคคลดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรี เป็นต้น
กลุ่มที่สอง คือ การกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ เช่น การทำสนธิสัญญา (Conclusion of Treaty) การประกาศสงคราม การส่งทหารไปปฏิบัติหน้าที่ในต่างแดน เป็นต้น
๖. ในบางกรณี การกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศนั้น อาจแยกส่วนออกจากกันเป็นหลายส่วนได้ และการกระทำส่วนหนึ่งที่แยกออกมา (Actes détachables) ไม่มีลักษณะเป็นการกระทำทางรัฐบาล แต่เป็นการกระทำทางปกครอง ซึ่งอยู่ภายใต้การควบคุมของศาลปกครอง การกระทำที่แยกออกได้ จากการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศโดยตรง ต้องเป็นการกระทำที่แม้เป็นผลต่อเนื่อง มาจากการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศโดยตรง แต่แยกออกโดยเด็ดขาด จากการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศโดยตรง จนอาจกล่าวได้ว่า การกระทำแต่ละการกระทำสามารถดำรงอยู่ได้โดยตัวของตัวเอง เช่น คณะรัฐมนตรีมีมติให้จัดตั้งศูนย์ผู้อพยพในเขตชายแดนไทย-พม่า ตามพันธกรณีที่รัฐบาลไทยตกลงไว้กับสหประชาชาติ การลงนามของรัฐบาลไทยในข้อตกลงดังกล่าว เป็นการกระทำทางรัฐบาลที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศและไม่อยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครอง แต่มติคณะรัฐมนตรีอนุญาตให้จัดตั้งศูนย์อพยพในพื้นที่ใด ถือเป็นการกระทำที่แยกออกได้จากการลงนามของรัฐบาลไทยกับสหประชาชาติ และหากมีกรณีพิพาทเกิดขึ้น คดีอาจอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครองได้
๗. ศาลปกครองไทยได้วางหลักในเรื่องการกระทำทางรัฐบาลไว้ในหลายคดี แม้ศาลปกครองจะไม่ได้ใช้คำว่า “การกระทำทางรัฐบาล” โดยตรงก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาแล้ว ย่อมเห็นได้ว่าเป็นการนำทฤษฎีการกระทำทางรัฐบาล ไปปรับใช้เพื่อมีคำสั่งไม่รับคำฟ้อง เช่น พระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๒๔-๓๒/๒๕๔๙, คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๓๖/๒๕๔๙, คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๔๕/๒๕๔๙) หรือ มติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบให้นายกรัฐมนตรีลงนามในความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย -ญี่ปุ่น (คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘/๒๕๕๐) เป็นต้น
๘. กรณีของคำสั่งศาลปกครองกลางในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/๒๕๕๑ คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ดังมีรายนามตอนท้ายมีความเห็นว่า การเสนอแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรีก็ดี การที่คณะรัฐมนตรีลงมติเห็นชอบในแถลงการณ์ร่วมฯและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ เป็นผู้ลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯก็ดี เป็นการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ และไม่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีของศาลปกครอง ด้วยเหตุผลดังต่อไปนี้
๙. ผู้ฟ้องคดีทั้งเก้าขอให้ศาลปกครองเพิกถอนการกระทำ ๓ การกระทำ ได้แก่ การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ ต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี มติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ
เป็นผู้ลงนามในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ และการลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ
คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯและมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ เป็นเพียงขั้นตอนเพื่อเตรียมการนำไปสู่การลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯเท่านั้น การกระทำทั้งสองนั้น ยังไม่มีผลทางกฎหมายสู่ภายนอกและยังไม่ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ จึงไม่อาจถือเป็นวัตถุแห่งคดีได้
อย่างไรก็ตาม ศาลปกครองกลางกลับนำการเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี และมติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ มาใช้พิจารณาว่า เป็นการกระทำที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ดังปรากฏให้เห็นในหน้า ๑๒-๑๓ ของคำสั่งศาลปกครองกลาง
๑๐. ในส่วนของการลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ อันก่อให้เกิดแถลงการณ์ร่วมฯ ซึ่งมีผลทางกฎหมายสู่ภายนอก ก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์และอาจเป็นวัตถุแห่งคดีได้นั้น เห็นว่า การลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ เป็นการกระทำที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ อาศัยอำนาจอันมีที่มาจากรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่อำนาจอันมีที่มาจากกฎหมายปกครอง การกระทำดังกล่าวจึงไม่อยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครอง
๑๑. อาจกล่าวกันว่า ศาลปกครองกลางไม่ได้วินิจฉัยว่า การลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ ในแถลงการณ์ร่วมฯอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง แต่พิจารณาเฉพาะการเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ ต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี และมติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ ความข้อนี้ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า กรณีดังกล่าว ไม่อาจแยกการกระทำออกเป็นส่วนๆเพื่อพิจารณาได้ การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ ต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรีและมติคณะรัฐมนตรีเห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ ไม่ถือเป็น “การกระทำที่แยกออกได้” จากการลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ การกระทำดังกล่าว ล้วนแล้วแต่เป็นกระบวนการเดียวกัน สืบเนื่องต่อกันไป เป็นขั้นตอนก่อนที่จะเกิดการลงนาม ไม่ได้เป็นผลที่เกิดขึ้นภายหลัง จากการลงนามซึ่งถือว่าแยกออกจากแถลงการณ์ฯ ที่มีการลงนามแล้วได้
๑๒. มีข้อสังเกตว่า ผู้ฟ้องคดีจงใจฟ้อง “ขั้นตอน” ต่างๆก่อนเกิดแถลงการณ์ร่วมฯ ทั้งนี้อาจเป็นไปได้ที่ผู้ฟ้องคดีเล็งเห็นแล้วว่า หากฟ้องเพิกถอนแถลงการณ์ร่วมฯ ศาลปกครองย่อมไม่มีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดี เพราะกรณีเป็นที่ประจักษ์อยู่แล้วว่า แถลงการณ์ร่วมฯเป็นการกระทำทางรัฐบาล อย่าง ไรก็ตาม เห็นได้ชัดว่าวัตถุประสงค์อันแท้จริงของผู้ฟ้องคดี คือ ความต้องการให้เพิกถอนแถลงการณ์ร่วมฯหรือการทำให้แถลงการณ์ร่วมฯใช้ไม่ได้นั่นเอง ดังจะเห็นได้จากคำขอ
ท้ายฟ้องของผู้ฟ้องคดีที่ต้องการให้ศาลปกครองมีคำสั่ง ให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศยุติความผูกพันตามแถลงการณ์ร่วมฯ
การฟ้องให้เพิกถอนการกระทำอันเป็นขั้นตอนก่อนเกิดแถลงการณ์ร่วมฯ มีความประหลาดและไม่สมเหตุสมผลในทางกฎหมาย เพราะขั้นตอนก่อนการเกิดแถลงการณ์ เช่น การเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯต่อที่ประชุมคณะรัฐมนตรี เป็นการกระทำในทางข้อเท็จจริง ซึ่งเกิดขึ้นแล้วในโลกของความเป็นจริง ไม่อาจถูกเพิกถอนได้ เพราะได้มีการกระทำนั้นๆเสร็จสิ้นไปแล้วในความเป็นจริง การเพิกถอนการกระทำในทางกฎหมายปกครอง จึงต้องเป็นกรณีที่เป็นการเพิกถอนการกระทำที่มุ่งต่อผลในทางกฎหมายเท่านั้น เช่น เพิกถอนกฎ คำสั่งทางปกครอง หรือคำสั่งอื่น เป็นต้น
๑๓. อนึ่ง ในประเด็นดังกล่าวนี้ ศาลปกครองสูงสุดได้เคยวินิจฉัยไว้ว่า มติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบให้ผู้แทนไปลงนามในข้อตกลงระหว่างประเทศ ถือเป็นการกระทำทางรัฐบาลที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศและไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ดังปรากฏให้เห็นในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘/๒๕๕๐ ว่า “โดยที่ในการมีมติเมื่อวันที่ ๒๗ มีนาคม ๒๕๕๐ เห็นชอบให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๕ และผู้แทนการเจรจา รวมตลอดถึงคณะบุคคลที่เกี่ยวข้องกับการลงนามความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย -ญี่ปุ่น ดำเนินการลงนามระหว่างวันที่ ๒-๔ เมษายน ๒๕๕๐ นั้น เป็นกรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๔ (คณะรัฐมนตรี) ใช้อำนาจทางการบริหารของรัฐตามรัฐธรรมนูญกระทำการในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ มิใช่กรณีที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ ๔ (คณะรัฐมนตรี) ใช้อำนาจทางการบริหารของรัฐตามพระราชบัญญัติ หรือกฎหมายอื่นที่มีผลใช้บังคับเช่นพระราชบัญญัติ ออกกฎ คำสั่ง หรือกระทำการอื่นใด เพื่อให้การดำเนินกิจการทางปกครองตามที่กฎหมายดังกล่าวกำหนดบรรลุผล คดีนี้จึงมิใช่คดีพิพาทที่อยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง”
๑๔. คดีปราสาทพระวิหารตามคำสั่งศาลปกครองกลาง ในคดีหมายเลขดำที่ ๙๘๔/๒๕๕๑ นี้ ศาลปกครองกลางใช้หลักเกณฑ์ทางองค์กรพิจารณาเท่านั้น โดยเห็นว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ “เป็น ผู้บังคับบัญชาสูงสุดและมีอำนาจบริหารราชการในกระทรวงการต่างประเทศตามมาตรา ๒๐ แห่งพระราชบัญญัติปรับปรุงกระทรวง ทบวง กรม พ.ศ.๒๕๓๔” และคณะรัฐมนตรี “มีอำนาจหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามบทบัญญัติของกฎหมาย” รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรี “จึงเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐตามมาตรา ๓ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒” ศาลปกครองกลางเห็นว่ากรณีที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯต่อคณะรัฐมนตรีก็ดี กรณีที่คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบร่างแถลงการณ์ร่วมฯและเห็นชอบให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศลงนามในแถลงการณ์ร่วมฯก็ดี เป็นกรณีที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศและคณะรัฐมนตรีกระทำการในฐานะเป็น “เจ้าหน้าที่ของรัฐ” ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติ จึงอยู่ภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครอง
ความข้อนี้ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า แหล่งที่มาของอำนาจกระทำการของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเกี่ยวกับการตกลงในทางระหว่างประเทศ ไม่ได้มีที่มาจากพระราชบัญญัติ แต่มีที่มาจากรัฐธรรมนูญ หากถือตามแนวทางของศาลปกครองกลางในคดีนี้ที่ว่า คณะรัฐมนตรีมีอำนาจหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินตามบทบัญญัติแห่งกฎหมาย รัฐมนตรีเป็นผู้บังคับบัญชาสูงสุดของกระทรวงและคณะรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรีเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ ศาลปกครองจึงสามารถควบคุมตรวจสอบการกระทำของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีได้แล้ว ผลก็คือ ศาลปกครองย่อมสามารถเข้าควบคุมตรวจสอบการกระทำของคณะรัฐมนตรีและรัฐมนตรีได้ ทุกกรณี ทำให้ศาลปกครองโดยองค์คณะ ๓ คน กลายเป็นผู้บังคับบัญชาคณะรัฐมนตรี แม้ในงานที่เป็นเรื่องนโยบายหรือเรื่องในทางระหว่างประเทศ ซึ่งคณะรัฐมนตรีต้องรับผิดชอบต่อสภาผู้แทน ราษฎร คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า การตีความกฎหมายในลักษณะดังกล่าวข้างต้น ย่อมขัดแย้งกับหลักการแบ่งแยกอำนาจที่ปรากฏในรัฐธรรมนูญอย่างชัดแจ้ง
๑๕. โดยอาศัยเหตุผลดังที่ได้แสดงให้เห็นทั้งหมดและด้วยความเคารพต่อศาลปกครองกลาง คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า คำฟ้องของผู้ฟ้องคดีทั้งเก้า ที่ขอให้ศาลปกครองเพิกถอนการเสนอร่างแถลงการณ์ร่วมฯของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศต่อคณะรัฐมนตรี ขอให้ศาลปกครองเพิกถอนมติคณะรัฐมนตรีที่เห็นชอบในร่างแถลงการณ์ร่วมฯและให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศเป็นผู้ลงนามในร่างแถลงการณ์ร่วมฯ ขอให้ศาลปกครองเพิกถอนการลงนามของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศในแถลงการณ์ร่วมฯ และขอให้ศาลปกครองมีคำสั่งให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศยุติความ ผูกพันตามแถลงการณ์ร่วมฯต่อประเทศกัมพูชาและยูเนสโกนั้น ไม่ถือเป็นคดีพิพาทอันอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง เมื่อคดีไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครองแล้ว การกำหนดมาตรการหรือวิธีการคุ้มครองเพื่อบรรเทาทุกข์ชั่วคราวก่อนการพิพากษา ในกรณีดังกล่าว ก็ไม่อยู่ในอำนาจของศาลปกครองด้วยเช่นกัน ส่วนประเด็นที่ว่าแถลงการณ์ร่วมฯดังกล่าวจะมีสถานะเป็นหนังสือสัญญาตามรัฐ ธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๙๐ อันจะต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาหรือไม่ เป็นกรณีที่อยู่ในอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะพิจารณาวินิจฉัย
๑๖. คณาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ทั้งห้าดังมีรายนามตอนท้าย ตระหนักในความสำคัญของหลักการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครองโดยองค์กรตุลาการ
แต่ในขณะเดียวกัน ก็มีความห่วงใยในดุลยภาพแห่งอำนาจขององค์กรนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ ว่าอาจจะเสียไป โดยการที่ศาลปกครองกลางในคดีนี้ เข้าไปตรวจสอบการใช้อำนาจทางบริหารโดยแท้ของคณะรัฐมนตรี ซึ่งคณะรัฐมนตรีต้องรับผิดชอบทางการเมืองต่อสภาผู้แทนราษฎรตามวิถีทางประชาธิปไตยอยู่แล้ว
อีกทั้งคำสั่งในคดีนี้ยังขัดแย้งกับแนวทางที่ศาลปกครองสูงสุดได้เคยวางไว้ในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๑๗๘/๒๕๕๐ ที่คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าสอดคล้องกับหลักนิติรัฐอีกด้วย จึงขอแสดงความไม่เห็นด้วยอย่างยิ่งต่อคำสั่งของศาลปกครองกลางในคดีนี้ผ่านแถลงการณ์ฉบับนี้
อนึ่ง ขอเรียนว่าการแสดงความเห็นต่อคำสั่งศาลปกครองกลางในเรื่องนี้ เป็นการแสดงความคิดเห็นทางวิชาการโดยอาศัยเสรีภาพทางวิชาการที่ได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๕๐ และเป็นการวิจารณ์การพิจารณาพิพากษาคดีของศาลปกครองโดยสุจริต ด้วยวิธีการทางวิชาการตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๖๕
รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์
รองศาสตราจารย์ ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช
อาจารย์ ดร.ฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล
อาจารย์ ธีระ สุธีวรางกูร
อาจารย์ ปิยบุตร แสงกนกกุล
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
๑ กรกฎาคม ๒๕๕๑
ที่มา-ประชาไท
